只有在对宪政的普遍性意义有深刻领悟的基础上,才能使具体的宪政机制具有更大的生命力和适应性。
至于我们的研究成果有关部门会不会部分采纳或助推改革开放,并不是学者治学的核心诉求,相对而言,我们更关心学术耕耘本身的创新性价值,其实践价值也许只是这些学术成果的副产品罢了。[5]郑志学:《认清宪政的本质》,《党建》5月29日。
而现场聆听了我的演讲的《经济导报》社副社长罗勤女士,约我为《经济导报》2012年12月17日出版的第33期撰写了《为万世开宪治》的专论,其中有一段写道:推进国家宪政制度建设要有时间进度表、阶段任务书。对我有18年知遇之恩的中国人民大学高放先生在为我的《超越自由主义——宪政社会主义的思想言说》一书撰写的一万余字的序言中,有这样一段评价:年青一代学者华炳啸和我一样,都属于思想解放、实事求是,诚心要坚持社会主义、超越自由主义、决不东倒西歪的严肃研究者。但近日读到汪亭友此文的最后一段话,我才恍然大悟,汪亭友原来有可能是故意把炳字错写作把柄、笑柄的柄字,想抓我把柄、看我笑柄。第一场论战发生在我和激进自由主义者之间,时间从2009年8月直到2010年间,地点在选举与治理网(我被邀请在那里开设了专栏),论战的主题是宪政与爱国主义、社会主义是否兼容,论战的结果是对手再也不敢或不愿吱声了。不过,我还是要你们想一想,不要那么器量狭小,在行动上少来点普鲁士作风,岂不是更好?你们——党——需要社会主义科学,而这种科学没有发展的自由是不能存在的。
他以为,在当前这种特殊的背景下,把这样的一种指控发表到环球网、求是理论网、光明网、中国政治学网、红歌会网、红色文化网、海网等等网站上,就可以制造舆论,就可以在体制内打击孤立我,就可以迫使我沉默,就可以置我于死地(我郑重要求这些刊发汪亭友谣言的网站也能连续刊发我回应汪亭友的系列文章,以澄清事实,恢复我学术观点本来的样貌)。当代中国已经是一个思想多元的新媒体时代,每个人都能够成为一个思想主体与话语中心。尽管立法法明确规定地方性规章不得与法律相抵触,但是地方性规章违反法律的现象并不新鲜。
但是,我国地方立法却缺乏这种特性。这种缺乏地方性盲目立法的地方立法实在是没有必要。自主性地方立法是地方立法机关根据宪法、组织法和立法法就所辖范围内的地方性事务制定规范性文件的行为。(二)地方立法越权严重中央和地方立法的权限宪法和法律已经规定得很清楚。
而按青岛市人大常委会《青岛市海域使用管理条例》的规定,其应属于2000亩以下的其他海域使用项目,应当向当地海域使用主管部门提出申请,由同级人民政府审批,并报市海域使用行政主管部门备案。由于法律体系的不统一,必然导致指引作用在指引时指引的道路并不一致,在评价上没有统一的结论,在预测上不可确定,在教育上无可适从,在强制上无法落实。
面对中国各地的具体情况,在中央立法完成之后,各地还应该根据地方的实际情况制定富有地方特色的地方立法,确保中央立法在地方得以实现。1984年9月29日通过的《福建省普及初等义务教育暂行条例》第五条规定:阻挠女学龄儿童入学的父母(抚养人),情节恶劣构成犯罪的,按虐待妇女、儿童罪论处。地方立法的可操作性差具体表现在地方立法条款本身表述的含义不清,部分规定过于笼统、抽象、原则,这样的条文一旦进入操作程序就变得模棱两可。在突出地方立法针对性的同时,应将执行性、创新性和自主性同解决本地实际问题结合起来[1]。
这就要求创新性具有宪法上的依据或政策上的依据。被告则认为,本起事故属交通事故,应当按照处理交通事故的专门法律——最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理,按照14084元给予两年的赔偿。这一规定与国务院《劳动保障监察条例》第十三条第二款的规定是相同的。但从现有的行为立法规范来讲,无论执法者还是守法者都面临两难的选择。
几乎完全照搬上位法结构(结构安排上仅有1章发生变化,占上位法章数的比例为12.5%)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的百分比为36.7%。据统计,1979—1994年,全国人大及其常委会平均年制定法律文件16.9件左右,地方人大及其常委会平均年制定地方性法规209件左右。
(四)强化立法监督机关责任随着立法法颁布实施以后,享有立法监督权不仅有全国人大常委会,还包括国务院、地方人大及其常务委员会、省级政府等。例如:就行政首长出庭制度而言,国务院公布了《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发[2004]10号)。
抄袭既包括抄袭法律、行政法规和部门规章,也包括下位地方立法抄袭上位地方立法,还包括抄袭其他同级别省市的地方立法,有时还可以在上位地方立法中发现下位法的影子[13]。即:1994—1997年6月与1979—1994年相比,全国人大及其常委会的立法平均增长约5%,地方立法平均增长约217%,1997年7月—1998年与1979—1994年相比,全国人大及其常委会的立法平均增长约46%,地方立法平均增长约324%[8]。这种立法对本地区经济发展发挥了积极的作用,但是也不可否认其消极因素,例如,地方立法有可能使地区封锁、保护地方利益方面等消极作用合法化,例如,通过地方立法提高市场准入、质量技术标准、增加行政事业性收费、对异地投资企业实行双重征税等。我国宪法也将社会主义法制统一规定为一项重要原则。解决地方立法问题的出路在于端正立法目的、更新立法观念、实行立法专业化、明确地方立法依据、强化立法监督责任,建立地方立法良法标准等。关于地方立法的地方性,有学者已经进行了阐述:地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况,适合本地实际。
摘要: 地方立法是我国立法的重要内容,我国地方立法存在缺乏必要性、具体性、越权严重、冲突广泛、操作性差等问题。[14]有学者统计,在重庆的地方性法规中,有15%是对国家法律作的说明性实施办法,既不能创新超越,又不必重复说明,实在没有意义和价值[15]。
据不完全统计,从1986年12月到2001年5月,省级及以下政府和部门大量运用行政审批来对经济、社会事务进行管理和控制,在一些省级行政区域内实施的行政审批事项最少的在1300项左右,最多的超过2200项[12]。地方立法的重复立法使地方立法丧失了,从而使地方立法完全没有必要。
该条与《实施办法》第十一条基本上没有区别。在立法中如何把握法的价值位阶是一个非常重要的问题,也是一个技术问题。
正如恩格斯所言:在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不为内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。1998年《广东省物业管理条例》第三十二条规定,物业管理维修基金,由物业建设单位按物业总投资的2%向业主委员会移交管理权的时候,一次性拨给业主委员会。就自主性地方立法而言,地方性指的是解决地方性特殊问题。因此,地方性是地方立法的前提条件。
立法如果能够考虑并抓住下述因素的一切联系及其相互关系,就能达到完善地步。但是地方立法机关僭越中央立法机关的立法权不乏其例。
就创新性地方立法而言,地方性指的是该地方存在适应地方创新立法的条件。《河南省农作物种子管理条例》(已废止)第三十六条规定:种子的收购和销售,必须严格执行省统一价格政策,不得任意提价,省没有规定统一价格的种子,由市(地)、县级农业行政部门和物价部门共同商定。
特定地区的特定政治、经济文化制度要求地方立法机关享有自主性立法解决地方特定政治、经济文化问题。该款与《实施办法》第五条第三款基本相同。
如何保障地方立法能够符合上位法的精神,符合时代的要求,需要对地方立法有个理性的认识,确立一个符合时代要求的立法观念。这些地方立法保护了地方利益,但违背了有关法律的平等、公平竞争的精神[11]。按照该办法,商品房销售的时候,购房者与购房单位应该签订维修基金缴纳的约定,按照购房款的2%—3%的比例向售房单位交纳维修基金。遗憾的是,我国的地方立法缺乏地方立法的灵魂性条件,一些不具有地方特殊性的地方也纷纷进行地方立法,为立法而立法的现象比较严重。
在章的设置上,完全照搬上位法结构(结构安排没有任何创新,创新的章数占上位法章数的百分比为0)的地方立法数额占所有地方立法数额(30件)的比例为36.7%。立法质量说到底是立法者的素质问题。
现实立法实践中,对立法依据没有做出明确的要求,于是为了实现地方利益可以进行没有法律依据的地方立法,从而违背了设立地方立法权的初衷。这样的立法目的难以制定出良好的地方性法规、规章。
地方人大代表也非专业人员,其审查通过法律草案时只注重能力和水平是非常有限的,特别是立法技术的缺陷制约着地方立法的良性。两项地方立法之和共占全国地方立法总数的73.4%。